司玉琢：海商法专论（第四版）（21世纪高等院校法学系列精品教材）

保护FOB下发货人权益的另一种选择——提单货物运输合同相对性原则的第三次突破

合同相对性原则是两大法系的合同法中一条共用的重要原则。是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或者提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。但是，随着商品经济的发展和市场经济体制的建立与完善，合同相对性原则已在许多交易领域变得力不从心，严重影响了社会交易的效率和安全。为此，许多国家都对该原则给予了突破。在海上货物运输法领域，提单所证明的海上货物运输合同，已经发生了两次突破。

一、提单关系的两次突破

******次突破：收货人、提单持有人不是托运人时（如CIF下，卖方是托运人，收货人的买方不是托运人），他们与承运人没有运输合同关系，《海牙-维斯比规则》及各国海商法都予以了突破，《海牙-维斯比规则》第10条第1款c项规定，“被提单所包含或者证明的合同受本公约各项规定或者给予这些规定以法律效力的任一国家立法的约束，而不论船舶、承运人、托运人、收货人或者任何其他关系人的国籍如何。”该条第2款还规定，“每一缔约国应将本公约各项规定适用于上述提单。”《海商法》第78条规定，“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”

航运实务中不签运输单证的情况时有发生，《鹿特丹规则》[1]规定无单证链接的收货人、持有人与承运人之间仍然适用该规则（参见《鹿特丹规则》第7条）。

海上货物运输，经常发生纠纷的环节是，收货人在目的港接收货物时发现的货损货差。这一次突破的意义在于收货人、提单持有人虽然与承运人没有运输合同关系，但是他们可以依据提单或者法律规定向承运人主张权利，便于请求与诉讼，提高交易效率，节省诉讼成本。

第二次突破：承运人与托运人签订了运输合同之后，承运人并没有实际履行，而是委托了实际承运人履行该运输合同，这在航运实务中是常见的现象。实际承运人与托运人、收货人和提单持有人都无合同关系，但《汉堡规则》第10条第2款规定，“本公约制约承运人责任的所有规定，也适用于实际承运人对他所履行的运输的责任。”《海商法》第61条规定，“承运人责任的规定适用于实际承运人”[2]这就是说，在实际承运人实际履行承运人责任的期间，其与托运人、收货人、提单持有人之间的权利义务关系同承运人是一样的[3]。

这一次突破与******次突破不同的是，收货人、提单持有人请求、诉讼的对象不是承运人，已扩大到实际承运人。如果说******次突破是在托运人一方的突破，第二次突破则是在承运人一方的突破。两次突破的意义从本质上都是一样的，都是为了便于货方的索赔与诉讼。

二、提单关系两次突破的原因

提单合同关系为什么能突破合同相对性原则，为第三方设定义务，产生约束第三方的法律约束力？可从两个方面分析。

首先，海上货物运输合同所涉主体的多元性。同一海上货物运输合同涉及多个利益关系方，除承运人与托运人外，还可能有实际承运人、实际托运人（发货人）、提单持有人、收货人等。如果运输合同仅仅调整合同相对方——承托双方，那么同一运输合同的各利益方将需要多个法律调整，各关系人之间将形成复杂的法律关系。如果统一适用同一法律，使复杂的法律关系简单化，将有利于运输合同的履行，便于货方的索赔诉讼，符合海商法、运输合同注重效率的宗旨，有利于促进航运业发展。

其次，突破合同相对性原则风险的可控性。

提单证明的海上货物运输合同与其他海上货物运输合同，如航次租船合同、批量合同等，******的不同是，前者有国际公约和国内法，强制性规定了承运人的******权利和最小义务，即权利不得通过合同自由予以扩大，义务也不得通过合同自由予以降低。不管有无提单或者提单流转到何人手里，这对运输合同的各利益关系方来说，承运人的权利义务都在国际公约和国内法的规定范围内，不论是在托运人一方的突破（收货人、提单持有人），还是在承运人一方的突破（实际承运人），对任何一方都不会产生不可预测的风险；概言之，不管谁来索赔，其享有的权利都不会超过提单或法定的范围；不管向谁索赔，其承担的责任也不会超过提单或法定的范围。

三、提单关系的第三次突破 

我国FOB外贸出口货大约占总出口货物的80%以上，中小货主居多，谈判实力有限，运输合同的当事方是承运人和国外的买方—托运人（也称缔约托运人），货物交上船后，应缔约托运人的要求，承运人有义务签发提单给缔约托运人。实际托运人（发货人）因为不是运输合同的当事方，根据合同相对性原则，其无权要求承运人签发提单，承运人也无此项义务。《汉堡规则》和《海商法》虽然想解决这个问题，但规定得很不明确。[4]在这种情况下，为了保护我国FOB卖方权益，******院关于《海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第8条规定，“货运代理企业接收契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。”这是当前我国司法实践的实际做法。分析这一规定，包含两层含义：******、货代企业接受托运人委托与承运人订舱，表明货代企业是运输合同的当事方托运人的代理人，承运人将提单签发给货代企业意味着签发给了合同的当事方——托运人（代理人），而不是签发给了实际托运人（代理人），尽管两个代理人是同一人，不然实际托运人不会使用“请求”货代企业交付提单。第二、承运人将提单签发给托运人的代理人，符合合同相对性原则，法院支持实际托运人向货代企业索要提单，是从实际出发，为了保护FOB卖方权益的硬性规定。

FOB卖方权益保护本来是贸易法应该解决的问题，在运输法下，既要遵循合同相对性原则，又要保护FOB卖方，这本身就是难以两全的事情。《鹿特丹规则》最终寻找出解决这一难题的办法：这就是实际托运人名字记载在提单托运人一栏，成为单证托运人[5]，井经托运人同意，提单可签发给实际托运人。[6]满足这样的条件，在谈判买卖合同时，是不难做到的，[7]而且卖方无需承担运输合同下的义务。遗憾的是，这一保护模式引起了国内货方的强烈不满，[8]在这样的背景下，笔者提出提单合同关系的第三次突破问题。

四、第三次突破的构想

（一）  第三次突破的内涵

运输法下，遵循合同相对性原则是FOB卖方权益保护的******障碍，欲跨越这一障碍，

只有通过法律规定，突破合同相对性原则。这就是仿照实际承运人的模式，规定实际托运人在履行托运人的义务——交付货物环节时，其权利义务同托运人是一样的，即既有权要求承运人签发提单，并承担与交付货物有关的托运人的义务。条件是实际托运人需将自己的名字记载在托运人一栏中（或者运输单证中单设“实际托运人”一栏），以便承运人识别。此种规定，是对合同相对性原则的突破，确立了一个新的制度体系，在这个制度体系中，实际托运人在向承运人交付货物的环节中，成了运输合同的主体，规定了该主体的权利义务，以及该主体与托运人之间的责任关系。不能像《汉堡规则》那样，没有任何制度设计，简单的规定两种托运人的定义，更不能像中国《海商法》那样把两种托运人简单的并列。这样的规定，不但没有解决任何问题，相反给航运实践和司法实践带了许多困扰。

（二）第三次突破的制度设计

A. 确立实际托运人运输合同主体地位

1、  实际托运人是指接受托运人委托向承运人交付货物的人；

2、  托运人交付货物的义务、责任，以及权利适用于实际托运人；

3、  货物装上船，应实际托运人的要求，承运人有义务向其签发提单（CIF，C&F下，托运人与实际托运人是同一人），条件是实际托运人同意将自己的名字载入运输单证“托运人”一栏中。

B. 实际托运人的具体义务

1、  运输合同约定的时间地点向承运人履行托运人交付约定货物的义务；

2、  妥善包装、标志货物；

3、  如实填报货物信息；

4、  危险品性质、措施；

5、  办理货物出口手续，承担有关费用，但该费用有权向托运人追偿；

6、  除上述2、3、4项外，实际托运人在实际履行交付货物期间因其过失违反上述义务，造成承运人或者第三人的损失承担赔偿责任。

C. 实际托运人除要求签单以外的其他权利

1、  货物控制权（限于控制运输单证期间）；

2、  权利转让（限于可转让单证）；

3、  诉权（仅限于空白单证或可转让单证）；

4、  实际托运人及其受雇人或代理人享有托运人的抗辩权和免责；

D. 托运人与实际托运人的责任关系

1、  托运人对实际托运人及其受雇人、代理人的行为负责；

2、  托运人与实际托运人对承运人都负有赔偿责任的，承担连带责任。

五、结语

保护FOB下卖方权益这是我国目前国情决定的。如何保护？可以有多种选择：一种选择是完全依靠买卖合同保护，在买卖合同中明确约定，买方同意并通知承运人将提单签发给卖方。该选择的优点是不承担运输合同下的义务；第二种选择是在运输法中寻求保护，即在遵循合同相对性原则的条件下，实行《鹿特丹规则》的做法。该选择的优点是既遵循了合同相对性原则，又在运输法中保护了实际托运人，容易被国际社会接受。但这两种选择都存在实际托运人在索要提单权利上处于被动的不利地位；第三种选择是突破合同相对性原则，实行本文所提出的办法，即实际托运人在履行托运人交付货物义务时，法律赋予其托运人地位，有权获取提单及其他权利，并承担相应的义务。此种选择的优点是实际托运人在索要提单权利上处于主动地位，缺点是实际托运人不但要承担运输合同下的相应义务，还有可能承担突破合同相对性原则带来的不被国际社会接受的风险。