三、我国关于外国破产程序承认与协助的法律实践

（一）法律渊源

企业破产法第五条第二款是对我国承认和执行外国破产判决的唯一规定，该条规定了我国法院判定是否承认和执行外国破产判决的积极条件和消极条件。积极条件为该判决、裁定必须是外国法院已经发生法律效力的确定裁判；必须涉及债务人位于中国境内、需要由中国法院执行的财产；承认该外国判决应建立在双方共同参加多边或双边条约的基础上，在无条约情况下，符合互惠原则。消极条件为不违反我国法律的基本原则；不损害我国国家主权、安全和社会公共利益；不损害我国债权人的合法权益。

******人民法院于2015年在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中提出，在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系，积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围。上述规定软化了互惠原则的要求，为承认和执行外国法院的裁判提供了空间。

（二）司法实践

在我国一些对外经济发达地区，较早即出现了跨国破产案件。在 1983 年南洋纺织品商行宣告破产案中，[7]该商行的控股香港母公司由于经营不善，在香港被宣告破产。香港法院任命的破产接管人根据香港法律，申请接管该商行位于深圳的财产。深圳市中级人民法院允许香港破产接管人与当地政府谈判，最终香港方面通过股权转让方式成功控制了该商行位于深圳的财产，并将其归入香港清算程序进行分配，这实际上等同于承认了法域外破产程序的效力。2001 年广东省佛山市中级人民法院受理 B&T Ceramic Group s.r.l.有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决一案，[8]法院根据中意之间的司法协定包含相互承认民事裁决的内容，直接承认了意大利法院作出的破产判决的法律效力。这是我国******次以司法裁定的形式承认境外破产程序的域外效力。我国破产判决被承认的司法实践中，比较典型的是1999 年广东国际信托投资公司由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院宣告破产。该案涉及位于日本、美国、德国、瑞士、我国香港及澳门等多个国家和地区的境外债权人及大量境外债权、资产，境外债权金额超过总债权额的 80%，被称为迄今我国法院受理的涉外因素最明显的跨境破产案。香港高等法院认定广东国投破产程序透明、公正，平等对待所有债权人，最终承认广东高院破产宣告判决的效力。2014年8月12日，美国联邦破产法院新泽西州地区首席法官格洛丽亚•伯恩斯（Gloria M. Burns）签署命令，批准了正在中国进行破产重整程序的浙江尖山光电股份有限公司在美国的代表向美国法院提交的一份申请，承认这项中国破产重整程序获得在美国的域外破产效力，并立即给予相应的破产救济。该案是美国法院承认中国破产程序的首例，[9]将为其他有破产重整需求的中国企业寻求把在美资产和债权纳入中国破产程序产生积极的示范作用，也将为我国法院未来对美国破产程序在中国域外效力的承认提供切实的互惠前提。

四、我国承认与执行外国破产程序的条件

根据企业破产法第五条第二款的规定，我国承认与执行外国破产判决的条件，包括积极和消极两个方面。

（一）积极条件

迄今为止，我国尚未加入任何跨国界破产多边条约。截至2016年7月，我国与波兰、俄罗斯、希腊等19个国家订立民刑事协助条约，与意大利、法国、匈牙利等17个国家订立民商事司法协助条约。除与西班牙明确排除破产裁决的承认与执行，与韩国和新加坡仅承认与执行仲裁裁决外，与至少22个国家的双边司法协助条约中涉及民事裁判的承认与执行。如果上述国家的外国代表请求我国承认与协助外国破产程序，且不存在拒绝承认情形时，理论上我国法院可以根据民事诉讼法第二百八十二条予以承认与协助。此外，在无双边条约情况下，应考察是否符合互惠原则。互惠原则是国际法中的一项基本原则，是国家主权独立与平等的体现，被应用于国际法的诸多领域。各国在承认和执行外国法院裁判时，通常要求该外国与本国存在互惠关系。[10]互惠原则通常具有两方面含义：外国拒绝承认和执行本国法院判决的，本国也拒绝承认该国法院判决；本国承认和执行外国法院判决的条件与外国承认和执行本国法院判决的条件应当相对等。如果在相同条件下外国承认和执行本国法院判决的条件与本国法律规定的条件相一致或更宽松，则本国应承认和执行该外国法院判决；否则，将拒绝承认和执行。

（二）消极条件

1.不违反中华人民共和国法律的基本原则

我国法律的基本原则是一个宽泛且抽象的定义，各部门法都有各自的基本原则。为了防止该原则成为跨界破产国际合作的障碍，对我国法律的基本原则应作狭义解释，且重点考量破产法的基本原则，如破产债权平等原则、债权人自治原则、集体清偿原则等。

2.不损害中国国家主权、安全和社会公共利益

国家主权是指一个国家独立自主处理自己内外事务、管理自己国家的******权力，[11]包括管辖权、独立权、自卫权、平等权。2015年出台的国家安全法第二条规定，国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、社会经济可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态及保障持续安全状态的能力。社会公共利益则是一个抽象概念，******人民法院在《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释》第10条中对涉及中华人民共和国社会公共利益有所提及，包括劳动者权益保护，食品或者公共安全卫生，环境安全的，外汇管制等金融安全，反垄断、反倾销等。

3．关于公共政策例外条款的理解

前两个消极条件在国际跨界破产法律规则中体现为公共政策例外条款，是跨界破产国际合作中一个重要的控制阀，已为多国立法采纳，以便对外国破产程序承认与执行进行限制。各国对于公共政策的认定不一，英美法系法院大多通过判例法解读公共政策内涵，而在大陆法系国家，公共政策多作为一种抽象概念而存在。

国际社会对公共政策例外条款的适用比较慎重，判例法的实践说明各国对该条款趋向于狭义解释，将公共政策限制在国家最基本的政策方面。以美国法院为例，在适用公共政策例外条款的典型案件In re Gold & Honey, Ltd., 410 B.R. 357, 373 (Bankr. E.D.N.Y.2009)中，美国法院认为，以色利的破产程序违背了美国破产法中的自动中止机制，由于以色列破产程序不具有集体清偿的特征，该外国程序并不属于美国破产法第15章中定义的外国破产程序。为了保障自动中止这一美国基本的公共政策，美国法院在本案中启动了公共政策例外条款。在不适用公共政策例外条款的案件如In re Pet. of Ernst & Young, Inc., 383 B.R. 773,774 (Bankr. D. Colo.2008)中，当事人主张科罗拉多州和美国境内的其他投资者在外国程序中的清偿额会少于科罗拉多州或联邦法院程序中的清偿额，在国外进行的破产程序会增加破产费用、减少破产财产价值等。美国法院认为，上述理由不足以构成适用公共政策例外条款的基础。

我国对于不违反或损害我国基本法律原则、国家主权、安全和社会公共利益，可以借鉴国际规则中公共政策例外条款的解释与适用，从促进承认与协助及推动国际合作的角度作狭义解释。

4.不损害我国债权人的合法权益

国际跨界破产立法多在承认外国破产判决的条件中明确保障保护本国债权人的利益。例如，示范法第21条第(2)项；欧盟跨界破产规章（第2015/848号）第36条第(1)项：欧盟跨界破产规则中，为了保障主程序和附属程序的协调关系，避免多重辅助程序启动对债务破产财产统一管理造成障碍，着重强调对附属程序中当地债权人进行保护；美国破产法第15章第1521条(b)项；英国跨界破产规章第21条第(2)项；澳大利亚跨界破产法案第22条等。虽然美国、澳大利亚、英国均采纳了示范法，并以示范法模式规定对本国债权人予以保护，但在司法实践中，各国法院对于本国债权人保护所持的立场有所差异。其中，澳大利亚通过对跨界破产法案第22条进行扩大解释，达到保护本国债权人利益的目的，其本国在跨界破产立法中采纳了修正的普遍主义原理，而在实践层面显现较强的地域性特征。美国、英国的立场则为即便本国债权人的权益可能会在外国程序中有所损失，也更倾向于促成跨界破产案件的国际合作。

我国破产法第五条将不损害中国债权人的合法权益作为我国法院判定承认与执行外国破产裁决的消极条件之一，并不意味着中国法院在跨界破产实践中应采取地域主义的立场。如果承认与执行外国破产裁判仅导致我国债权人清偿份额降低，并不足以导致中国法院对该外国裁决拒绝承认与执行。此处的中国债权人合法权益保护应更多关注程序性权利，如采纳债务人主要利益中心理论评价外国法院管辖权的适当性，外国法院是否给予我国债权人平等保护等，中国债权人是否有权参与在外国程序的债权人会议，是否有权利对相关重要事项予以表决投票等。

五、关于韩进海运破产案及相关跨界破产案的处理建议

我国与韩国于2003年签署了民事和商事司法协助条约，其司法协助的范围为送达司法文书、调查取证、承认与执行仲裁裁决、提供法律资料或私法记录，并不涉及法院判决的相互承认和执行，两国之间暂不存在互相承认对方法院破产判决的先例。我国对承认韩进海运破产程序并不负担国际法义务，是否承认，实质是一个单边问题。我国没有跨境破产关联诉讼或平行诉讼的强行法规定，是否给予外国破产程序以礼让，取决于我国的司法态度和立场取舍。鉴于韩进海运未向中国大陆和香港申请破产保护，对其破产程序的承认问题，宜坚持司法克制主义，不作决定。

韩进破产案引起国内外破产法学界和业界的广泛关注，韩进破产管理人申请在多国承认与协助破产程序，在客观上提供了一个检视外国在跨界破产国际合作方面的立法及司法实践的机会。[12]在该案背景下，讨论我国跨界破产的立法及司法完善问题正适宜。

我国正在与世界各国积极开展国际经济合作，需要与国际接轨的法律制度为支撑。在国际跨境破产实践中，一些国家和地区已经承认了我国破产程序，如2001年香港高等法院承认广东国投破产程序、2014年美国新泽西州破产法院承认浙江尖山广电破产程序等。基于世界经济一体化、中国经济发展的现实状况评估等多重因素考虑，我国法院应采取友好合作的积极态度，坚持普遍主义基本原则，充分认识跨境破产国际合作的必要性，明确我国作为大国参与跨境破产规则构建的义务与责任，平衡跨境破产国际合作与保护本国债权人利益关系，在不违反我国公共政策的前提下，推动我国与国际社会在跨界破产领域的充分合作。

1.确立外国代表准入制度。改变通过涉外民事关系法律适用法第十四条承认外国代表诉讼地位的变通模式，依据国际跨界破产规则对外国代表的界定，并参考企业破产法第二十四条对我国破产管理人资格的消极规定，积极给予外国代表准入资格。适格的外国代表有权直接请求我国法院对外国程序予以承认及协助，如果债务人在我国存在资产，外国代表可以依据企业破产法第二章，在符合受理的条件下，在具有管辖权的法院申请启动国内破产程序，并有权参与我国法院正在审理中的针对同一债务人的诉讼程序。

2.明确我国作为承认国的管辖问题。如果外国债务人在我国境内拥有资产，参考跨界破产国际惯例对债务人主要利益中心的界定，根据企业破产法第二章和民事诉讼法第十八条，符合内国法申请受理破产案件条件的，由外国债务人主要资产所在地中级人民法院管辖；如果外国债务人所属财产被依法采取保全措施的，基于司法可及和诉讼便利原则，可考虑由财产扣押所在地中级人民法院管辖。

3.明确外国程序的性质。判定债务人主要利益中心所在地应考量债务人总部所在地、债务人实际